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                      大庆市

                      2020-01-02 19:34

                        vs.fencingin)问题的不同反应。禁入是指这样一种产权制度,即只有受牲畜损害的农作物或其他物品的所有人已作出合理努力以阻挡牲畜进入时,由闯入牲畜所引起的损害才可以在法律上起诉。而禁出是指一种不存在以上义务的制度,所以牲畜的所有人为了避免责任就必须将它们关住。在农作物比例低于牲畜比例的情况下,由于农场主设栏的成本比牧场主设栏的成本低,所以前一种制度更有效率。如果农作物与牲畜的比例相反,那么后一种制度就更为有效。事实上也是这样,牧业各州趋于采用前一种制度,而英国和美国的东部各州就采用了后一种制度。除此,我们还可以给出许多相似的例证。 我们必须考虑到对法律的经济分析分支的两种反对意见: 1)第一种意见认为,法律理论是不能检验的,因为当人们检验行为对法律的影响而非法律对行为的影响时,因变量是无法量化的:它不是价格或产出量,而是一种规则模式。然而,对社会规则的科学研究也不是不可能的;剩下的是语言学上的问题吗?牲畜禁出与禁入(老窗户采光权与无权,或河岸权与占用性用水权)是一个两分的因变量,现代统计分析方法可以将它处理。而如果想要有一个连续变量,我们可以用具体法律通过的年份(通过越早,说明它越受支持)、制裁的严厉性或法律实施的开支在各州或各国间的连续分布而取得。 2)詹姆斯·布坎南(1974年)和一些新奥地利学派经济学家认为,法律不应该是一种旨在使财富最大化的工具性变量。法官不应该接受经济决策的任务——他们缺乏作出贤明决策所需要的经济学训练和信息。他们应该用习惯和先例为市场和非市场行为构筑一个稳定但却明显是背景性的框架。但这只是对法律的规范经济分析的一种异议——例如,它极力主张普通法(而且也许包括其他法律)的变迁就是为了使它成为一种接近于更有效率的法律经济模型——而法律之经济分析更有意义和更有发展前途的领域却在于其实证分析。我所以这么说,并不是因为(与规范研究相比)人们普遍更偏好于实证研究,而是人们对法律的系统性所知甚少。法律并没有为人们所真正理解,所以我们无法确信:改善法律的正确途径是否是要使法官具有更丰富的经济学知识,还是要使法官更服从于先例和传统。 

                        《法律的经济分析》

                        另一种重要的受害人责任原则是风险自负(assumption ofrisk),它在完全阻止损害赔偿的追索方面与连带过失是相同的,但在经济学能够阐明的重要方面却与之不同。假如一个人在进滑冰场时完全意识到有摔倒的可能且还非常小心,但他最后还是跌倒并受了伤。他可能在这种意义上是极端注意的了:假设决定进入冰场,他就像适当的滑冰竞赛者那样进行活动。但其遭受的风险在汉德公式看来可能是过度的。假设将速度限制在每小时2英里,那么滑冰场所有者就能以对顾客来说好像微不足道的时间成本避免了价值重大的事故成本。然而他将依风险自负抗辩而不对受害顾客承担损害赔偿责任。为了理解这一抗辩的经济功能,我们必须要问:为什么顾客不要求滑冰场所有者采取更为安全的预防保护措施呢?这有几种可能性:

                        虽然契约自由的判决长期以来被简单地看作是对宪法原则的奇异歪曲,但最近却由于人们对古典经济原则兴趣的日益复苏而吸引了一些忠诚的支持者。而且,虽然我们很难使它们的主张与司法自律哲学或政府利益集团理论(和现实)相协调,但同样也很难说现代宪法的重点仍在于人身自由。所有要求更重视人身自由保护而相对轻视经济自由保护的观点都是肤浅的。这样,当人们提出在相关宪法条款的文本和历史中都不能找到契约自由原则时,这样的批评意见也可(并且已经)用以形成联邦最高法院在其他广泛的不同宪法领域内的判决。人们还可以说,对法院而言,经济问题比涉及刑事原告、持不同政见者(politicaldissident)或少数民族成员权利的问题更难以判决,而在事实上,法院对这些问题比对传统经济问题了解得更少。有人会说,经济权利并没有其他权利重要;但即使如此(这是一个我们将在27.4中继续讨论的问题),这也并不意味着联邦最高法院全然不应对它们加以保护。有人认为,联邦最高法院在契约自由案中的错误就是没有与主导性公众舆论协调一致。但这只是对这一时代的后期而言的,而且这也是这一时代在那时结束的原因。此外,这种批评也可能轻易地变成一种对法院面临相反公众舆论时仍对自己信念坚定不移的赞许。还有人认为,经济管制的受害人都是没有联邦最高法院帮助也能很好地保护自己的商人,而不像典型非经济宪法案件中软弱无力的少数者。正如我们仍然将看到的那样,契约自由时代所引起的经济立法冲击往往是由消费者这样的无组织政治集团所承担的。种族和宗教的少数者无能力在政治活动场所进行有效的竞争这种观点也是错误的。 人们几乎普遍认为契约自由的判决反映出法院对经济学只有模糊不清的理解,从本书的主题来看,这是一个很重要的观点——虽然它显得琐碎。在新国家冰业公司诉利布曼(NewStateIce Co.v.Liebmann)一案的布兰代斯大法官异议书(dis-sentingopinion)中,我们可以发现依据这种观点的早期批评意见。这一案件涉及一项州法律的合宪性问题,这项州法律要求任何想制造和销售冰的人都应取得公共设施和必需品的执 照,并规定在现存供应适当的条件下不再发放这种执照。拥有这种执照的新国家冰业公司试图禁止利布曼参与它区域内的冰业经营,而利布曼并没有听它的。利布曼的辩解是,这一州法律违反了宪法。由于联邦最高法院依大多数经济学家赞同这一辩解而废除了这一法律: 

                        赔偿是责任或利他主义作为促进他人救援的另一选择,即一种(我们在4.14中看到)运用于医生和其他在紧急情况下为他人提供帮助的职业人员、也被广泛地应用于海事法(在那里被叫做救援法)的方法,我们在以前已碰到了这种情况。普通法在总体上对补偿人们提供外在收益要比对要求人们偿付由他们造成的外在成本吝啬得多。允许带来外在收益的人将其部分成本外在化是一种比给他赔偿权更为普遍的解决外在收益问题的方法。一个为了救一座城镇而推倒火灾道路上一座房屋的人不应该对房屋所有人赔偿,但他们两人也都无权向获益于他们行为的城市居民取得赔偿。其理由可能是,虽然外在收益(external benefits)和外在成本(external cost)在经济学上是对称的,但它们的普通法制度管理成本却是不同的。强加外在成本的法律制裁会阻止诉讼;尤其在法律标准是过失而非严格责任的情况下,更使实际法律诉讼趋于减少。但赔偿权意味着一旦给予利益就可以提出的法律索赔请求权,只是其诉讼成本可能是惊人的。允许施益人将其部分成本外在化是一种更为自然而管理成本又更低的鼓励提供外在收益的方法。6.10侵权损害赔偿的功能为了维护其信誉,侵权制度就要求,如果被告负有责任,那他就必须支付至少相当于汉德公式中事故损失额(L)的损害赔偿。但应该将它们付给受害人还是付给国家呢?它们应只限于事故损失额(L)还是要同时施于惩罚性损害赔偿呢?

                        在过去的30年中,经济学的范围已明显地超出了其传统的显性市场交易(explicit market

                        市场基金概念提出了以下几个问题:第一,如果每一个投资者都采用这一概念默示的消极策略(Passivestrategy),那怎么办?那么,市场将会中止其有效性(为什么?)。但在此之前,有些投资者会放弃消极策略,以利用机会(这种机会现在很少)认证券分析和主动交易中取得积极利润。为了保证市场的有效性,到底需要多少积极交易者呢?这是一个很难回答的问题(必须要回答吗?)。但通过对其他市场例如房地产市场的观察,这里的交易次数相对少,交易产品是非齐性的(heterogeneous,没有两所住房像同一公司的两张股票那样是相同的),有人认为,即便大多数投资者是消极型的,股票市场仍可能保持其效率。 15.7 信托人的社会投资 

                        虽然机会成本方法的运用并非总是很容易的,但这方法的确可能是更为可行的。试考虑一下由于以下情况而产生的估算问题:由于一妇女成为(和仍为)家庭主妇,她的市场收益能力赶不上她如果不作为家庭主妇时可能已达到的水平。如果恰当地运用,机会成本概念就会要求估计在她不成为家庭主妇而进入市场情况下的可能市场收入(market earnings)到底是多少(扣除与其市场工作有关的任何投资成本——如教育——后的纯利)。法院虽然在这种案件中仍不会使用机会成本概念来决定损害赔偿,但它们正通过考虑家庭主妇的家庭服务质量证明而向它逼近。这是一种避免错误地用家庭佣人成本估价这些家庭主妇服务的间接方法。当作为伤残损害结果的收益损失在很长时间内才能被认识到时,刚才作出的两种关于受害人收入的未来变化和选用利息将这些收入折合成现值的假设都将严重影响赔偿数额(award)。(贴现的作用表现在表6.2中。)让我们先考察一下未来收入的估算问题,然后再讨论适当贴现(利息)率选择问题。表6.2不同时期和不同贴现率情况下,每年2.5万美元收入损失的现值时间贴现率2%5%10%12%

                        一 A 

                        到目前为止,我们一直认为证券市场(securitiesmarket)的效率是一种当然的假设。但证券交易委员会(the Securities andExchangeCommission)对这些市场所进行的大量管制是建立在这样一个基础上的,即如果没有这样的管制,它们就不可能令人满意地运作。 对证券市场的管制部分起因于对19世纪30年代大萧条的误解。在过去,人们很自然地认为1929年的股票市场崩溃无疑是由于诈欺、投机热和其他弊病引起的,从而也就成了经济大萧条的一个起因:这样,1929年的股票市场崩溃起于其他原因,同时又成了其他结果的起因。但是,股票价格的暴跌在更大程度上是起因于对经济活动衰退的预期,而不是导致经济活动衰退的原因。这又表明,1929年股票市场崩溃也许不是证券市场弊病的结果,而是对大萧条的预期。如果这是真的,那么人们就有权利对旨在防止1929型股票市场大崩溃的证券管制的各个方面提出怀疑,如这样的规定是否合理:新证券的发行只有依靠招股说明书才能销售,而说明书必须事先递交证券交易委员会审查,以保证其包含委员会认为对投资者有意义的全部信息(包括不利于投资者的信息)。 

                        让我们考虑一下预期损失(即契约预期收益的损失)超过依赖损失的情况?假设一厂商同意出售一台10万美元的机器并在6个月内交货,但由于他认识到以协议价格出售将会损失5,000美元,所以他就在签约后一天就决定并通知对方不履行。比如说买方的依赖损失(即作为契约的结果他不可避免的成本总量)为零,但他要想取得一台替代性机器却会花费他11.2万美元。为什么他被允许以损害赔偿测算法而取得比他实际损失更多的(约1.2万)补偿呢?是一笔意外收益吗?不论它是否为意外收益,给予依赖损失赔偿总将会鼓励低效率的违约。在这一例证中,买方自履约得到的净收益(约7,000美元,即12,000和5,000美元之差)要比卖方的净损失(5,000美元)高,为了阻止低效率的违约,我们将通过在违约发生时给予买方以对此交易的收益,使卖方承担获取净收益时的违约成本。如果依赖损失超过预期损失,那我们将怎么办?在格罗夫斯诉约翰·旺德公司(Grove v.John W under Co.)一案中,被告作为一宗更大交易的当事人同意平整为原告所有的一些土地但又故意不履行其协议。由于契约订立后随之而来的是30年代大萧条,所以平整土地成本估计已是6万美元,而土地平整后的价值也不会超过1.2万美元。法院判决给予原告损害赔偿6万美元,其理由是,无论履约后原告财产是否增值或增值多少,这与被告无关,原告有权要求履行他订立的契约。这一结果是有问题的。这与我们熟悉的上一章中对公平赔偿的讨论不一样,因为在那里价值(value)和市场价格(market price)是有差异的。这块土地是一块商用地。如果原告已要求履约而不是取得6万美元赔偿,那他可能早已提起强制履行(在土地案中经常运用)诉讼了。甚至即使更为有效,他也没有提起这样的诉讼,没有用他从被告处胜诉取得的钱去平整土地。从经济学角度看,这种损害赔偿衡量标准是不正确的,因为如果被告从开始时就知道了这一标准,他就会不在乎违约和履约之间的差别,而效率却要求他违约。因为他在平整土地过程中价值6万美元的劳动和材料消费将只能带来不足1.2万美元的土地增值。事实上,不履约的结果可能已将意外收获转移到了被告身上。但是契约的履行将给原告带来相等值却相反的意外收获:它是一种当事人都几乎肯定地期望的避免大萧条对土地价值影响的缓冲措施。由于可能已经受益于任何不可测土地价值增长的不是(承包人)被告而是(土地所有者)原告,所以如果他们考虑到这个问题,双方当事人可能也会要求原告承担任何不可测的土地价值下降的责任。

                        简而言之,此间一家私人公司试图阻止竞争者参与其冰的制造和销售业务……现在对我们而言,不论是在制造和销售条件方面还是为了保证产品的纯度或防止敲诈,任何旨在保护消费公众的州立法都是不容置疑的。在此主张的管制并没有防止垄断,反而可能助长垄断。其目的并不在于鼓励竞争,反而阻止了竞争;不在于管理商业.而在于阻挡人们参与这一行业……这并不是一种自然垄断,也不是这一企业在其本质上有赖于政府特权的授予。我们面前的这一特定 规定的目的显然不在于防止行业实际垄断,其趋势恰恰相反。 联邦最高法院将冰业执照的规定比作一个制鞋者依国家权力而试图“以已在该职业的制鞋者能制造和销售全部所需的鞋为理由而要求阻止其他人制造和销售”。 布兰代斯大法官的经济观点起始于这样的主张:冰业可能是一种“特别适于垄断的产业”;由于这种产品的重量和易溶性而使“这一产业将由只在有限的地域拥有市场的当地工厂来经营”。但在实际上,只在当地地域拥有市场的企业并不妨碍竞争。而且,布兰代斯的观点还显露,在通过这一被废除的法律之前,在这一州的许多地方就存在着冰业竞争。他的辩论是,“即使在这些地方,冰的价格通常也是统一的”,但(正如他在异议书中的其他地方所强调的那样)由于产品的均质性,所以人们会指望竞争销售者收取同样的价格。 自然垄断(naturalmonopoly)的检验标准相当于供应状况的市场规模(参见12.1)。但在冰业供应状况这一关键问题上,布兰代斯大法官的观点却是模糊不清和自相矛盾的。布兰代斯认为“建一个冰厂是相对容易和廉价的”,并对增加了的冰产量并不具备“极大地增加冰业工厂规模的作用”这一事实作了评述。这些评论表明,冰的竞争性供应要比垄断性供应成本低。但他还声明,“冰厂的生产能力是确定的,而且其固定成本和生产成本是不变的”,这就表示生产是在递减平均成本的情况下进行的。 

                        cost)——通过自愿交换而实施经济行为所需要的成本——是本书中一再提及的一个论题。在此,我们将用它来解释这一问题:为什么大量的经济活动是由企业而不是由个人进行的呢? 我们可以对比一下组织生产的两种方法。第一种方法是,企业家与某人订立供给零部件的契约,又与另一人订立装配其零部件的契约,再与第三人订立销售其成品的契约。第二种方法是,企业家雇佣这些人在他的指导下完成这些任务,这些人就成了他的雇员。第一种组织生产的方法存在于契约法的传统领域中;而第二种组织生产的方法却存在于雇主-雇员法(master-servant

                        这一节所有关于损失“利润”的讨论可使有些读者意识到,所有的卖方都是垄断者。一个竞争企业会将之价格确定在其边际成本的水平上,如果其销售失败,就不会有成本损失可言。事实上,在一些像农产品市场和金融市场这样高度组织的市场之外,企业通常都能稍微提高其价格而不是眼看其销量趋于零;这意味着它有一些垄断权--它没有面临一支完全水平的需求曲线。一个拥有垄断权的企业就能而且就会收取超过其边际成本的价格,虽然如果其垄断力很小超过的程度也很小。一个市场中包含许多有少量垄断力的企业的状况,是一种垄断性竞争(monopolistic competition)。但与表面现象相反的是,契约损害赔偿的损失利润(预期)衡量法并没有先假设垄断性竞争的存在。企业会有一些无法将其分配到特定销售中去的成本(包括自有资本成本——“利润”的一种),所以超过可分配成本的价格并不会产生垄断收益。契约损害赔偿的“损失利润”或预期衡量法并没有注意这种利润(更不必说垄断利润了),但它却关注了契约价格与可直接分配到契约的成本(依赖损失)之间的差额,这种差额通常将主要包括垄断纯利以外的成本。但如果卖方是一个真正的垄断者,那么它的销售价格将包括垄断收益。而在严格的经济学意义上,对它适用损害赔偿的预期衡量法就过于宽容了。因为在某些案件中,虽然违约会更有效率,但它却会诱导买方履约而非违约。这是因为,买方在决定是否履约时不仅将其违约的实际社会成本与其履约的成本(包括机会成本)进行比较,而且要与包括垄断纯利和实际成本的预期损害赔偿判决进行比较。我们现在讨论一下买方损害赔偿中的一个问题。A和B签订契约,由A向B在1996年1月11日交货出售1,000个零件,其单价为1美元。在1995年7月11日,A告诉B他无法出售这些零件了。这种预先拒绝履约(anticipatory repudiation)是一种违约行为,因为它使B要到其他地方去购买零件。(我们在什么地方已看到了预先拒绝履约?)在那天,零件单价为2美元。B可能要进入市场签订另一项远期契约(forward contract,即在1996年1月11日交货的远期交货契约)以“补进” 1,000个零件。如果假设现行价格和远期价格在交付日同样为2美元,那么B的损失就将是1,000美元。我们另外假设B一直等到1月11日,在那天他以单价3美元购买了1,000个即期交货的零件,由此将损失2,000美元。他还会受到更大的损失吗?无论在经济学上还是在法学上,答案都是否定的。因为,假设在7月到1月之间市场价格要比契约价格低(比如说)50美分,那么B可能因等待而得益,但我们不能将之归功于A。允许B等待将使他能毫无风险地投机。不论零件价格上升多少,他总由于契约为他的开支定下了最高限价而受到保护。但如果零件价格低于契约价格,他就取得了其差额。可以推测,当双方当事人以他们选择的契约形式通过远期交货零件的固定价格而将价格变化的全部风险(而不仅仅是价格上涨的风险)从B转移到A时,以上结果就不是双方当事人预期的了。远期契约是契约的风险转移作用的一个极为适当的例证,但期货契约(futures contract)是一种更为适当的例证。期货契约与远期契约在总的形式上是一样的,但其不同之处是它并不期望正常交货(全部期货契约中只有l%-2%是实际交货的)。期货契约普遍用于农产品和金属产品,它们的价格是易变的,从而风险也较大。假设一谷物仓库有大量谷物存货,而其主顾在未来的6个月之内却不需要。如果谷物仓库不想承担在此期间价格波动的风险,那它就可以与主顾订立期货契约,承诺6个月后以固定价格交货(比如说是每蒲式耳3美元)。如果随着6个月的流逝,谷物仓库将以市场价格出售其谷物,我们假设其价格仅为每蒲式耳1美元。那么同时它将通过签订即期交货(单价为1美元)契约而取消其期货契约。这一交易将使它每蒲式耳受益2美元(期货契约的利润),从而正确地补偿它因不得不以每蒲式耳1美元的价格出售其谷物的损失(什么损失?)。期货契约对远期契约的优势是,卖方不必为了规避价格下跌而四处寻找实际需要在6个月后取得交付货物的人们,他只是必须寻找那些认为价格会上升的人们。由此,期货契约增加了投机活动的范围。正是这种投机活动,既促进了套头交易又由于给予那些即使不是生产或消费在市场中交易的产品的人们(投机商)以正确预测价格的奖赏而为市场增加了信息量。参见3.5。

                       
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