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                      枝江市

                      2020-01-02 19:34

                        10.2 不明确的跨行业协议——专利协议和BMI-ASCAP总许可证

                        财富效应可能还取决于契约。如果雇员与工厂所有者之间订有长期雇佣契约,他将被迫承担一部分必然会落到他们身上的成本。如果承租人和出租人之间订有长期租约,那么一部分减少污染的收益就会有利于承租人,而不是所有者。虽然通过契约可能防止财富不受财产权变化影响,但请求保护的那方当事人将不得不因为要承担变化的风险,而对另一方当事人予以补偿。当交易成本过高而使订立契约成为不可能时,预期也就有可能会具有缓解财富效应。假设传统规则是农民有免受火花损害的权利,但还有一些这一规则可能要变化的预期。于是,农田的购买者就将支付较低的价格,这样,如果变化实现了,他们的损失就会少些。总之,法律的变化只有在其变化是预料之外并影响专门资源需求的情况下才会改变财富分配。

                        虽然使一产品趋于卡特尔化的各种因素(参见10.1)与预测谁能成功地取得立法保护密切相关,但在一般的卡特尔和政治上非常有影响的联盟之间还有着很大的差别。尤其是,立法界的成员稀少问题远不如市场中的那么严重。这是因为:首先,在市场中,竞争对手越少就越容易组织不易为人发现的私人卡特尔;由此,他们对立法保护的需求也就不如在其他方面相似但竞争对手较多的卡特尔那么迫切。其次,由于反托拉斯法没有而且也不可能依宪法而禁止竞争者们在影响立法行为方面进行合作(这与联合定价有着明显的区别),所以在立法中解决搭便车问题就要比在市场中容易些。再次,鉴于寻求立法援助的企业数与企业雇员或以其他形式在经济上依赖于企业的人数成正比,或如果个人(例如,某些职业集团的成员)也在寻求这样的立法援助,所以伴随着搭便车问题的复杂化,大数(large number)就可以通过增加集团投票力量而产生抵消作用。这些因素也许可以解释以下事实的原因:垄断管制在农业、劳工及专业职业等领域比在高度集中化的产业(例如钢铁产业和铝产业)更为普遍。在前面的那些领域中,由于那些因任何私人卡特尔的有效性而不得涉足的人数众多,所以一般而言,私人卡特尔化是不可能的。然而,我们认为成功的利益集团应该是相对小而同质的,很像工厂中具有有效谈判能力的单元(参见11.2)。少量的人员降低了交易成本,增加了搭便车的成本(通过减少可搭便车的可能性——每个人对其集团的成功可能都是必不可少的),增加了重新分配的收益,而且通过减少每一反对者的成本而降低有组织反对的可能性。为了理解最后两点,我们有必要注意:如果一个10个人的小组要从一个100个人的集团处取得20美元,那么每个让与人的成本只是20美分,而每个受让人的收益却是2美元;如果这两个组织的规模相反,那么每个让与人的成本则为2美元而每个受让人的收益却只有20美分。读者可能会感到奇怪,为什么政治上有效的集团会采用像限制参与和价格竞争这些似乎并无效率的方法来将财富转移给自己呢?将一笔巨额现款一次性付给企业,而这一数额等同于从竞争的管制性限制中获得的预期利润的现值,那么这就会使企业在不遭受减少产量的无谓成本的情况下取得减少竞争的收益(参见9.2)。但这一分析忽略了这样一个问题:如何才能筹集到这一笔现金资助的基金。答案却是税收,而它却和垄断一样具有替代效应,我们在

                        1.在上一章中讨论的故意侵权,它代表了一种自受害人向侵权人的纯粹强制性财富或利益转让。谋杀、抢劫、盗窃、侵入他人住宅、强奸、侵犯人身、重伤害、诈骗罪和大多数其他普通法犯罪(即,依英国普通法应受惩罚的犯罪)基本上都是干犯他人身体、殴打、非法侵入和侵占这样的故意侵权的例证,虽然我们会明白与故意侵权相应的犯罪的心理状况和损害要件有时是不同的。但是,这里有一些更有问题的、将纯粹强制转让视作犯罪的例证。

                        一项规则的清晰性(即非常明确)可能是容易令人误解的。规则为例外产生了压力,而规则和例外的结合与引自标准的实用条款没有什么不同,尤其是如果为了改善含糊的规则和变动中的社会环境的适合性而允许增加特别例外时更是如此。一项标准更适于产生相对立的因素之间的明确平衡(经济学成本-收益分析的法律运用),但规则的执行可能通过后门来解决规则和例外之间的范围和含义的争议而产生平衡。因为,在决定是否将某种行为归入规则或其例外的范围时,法院可能会(不论其公开地还是隐蔽地)求助于被认为是规则的基础或促进因素的标准。通常,当法院用一项规则的目的来决定其范围时,法院其实在默示地将规则重新认定为标准。如果规则的明确性可能是容易令人误解的,那么标准的模糊性也是如此。标准比规则更直觉。许多人并没有将不注意理解成普通法侵权规则的复杂起源。所以,当标准由于其扩大查询范围而增加信息成本的同时,它们也由于使外行人在没有费用很高的专家帮助的条件下理解法律而降低了信息成本。有些法律学者敌视法律的经济分析,因为他们认为法律的经济分析将所有的问题溶入成本-收益分析而破坏了法律权利。这与标准和规则之间的选择有着密切的关联。对此的批评意见(前面的讨论好像为此提供了进攻手段)是,经济学家在本质上相信,每一项法律规则都有(或者是应该有)将之转变为标准的例外,而标准最终依靠成本和收益之间的平衡。所以,禁止将逼供证据用作刑事评判证据的规则包含了一个默示的例外:除非在特定案件中这种使用的收益高于其成本。这种批评意见不是很有力的,图20.1就能证实这一点。纵轴像往常一样表示金额,在此是货币化的相应物——逼供的成本和收益。横轴是逼供量。B标示了使用逼供作为刑事审判证据的收益(增加证明有罪的确定性)并表明其随着逼供使用量的上升而下降。C标示了使用逼供作为刑事审判证据的成本(错误定罪和对被逼供人造成的痛苦和羞辱等)并表明其随着逼供使用量的上升而上升。其交叉点n,标明了最佳逼供量。这些关系背后的直觉是,如果仅允许使用少量逼供,警察就会将自己的逼供使用权限于那些逼供收益极大地超过成本的案件,从而将趋于在收益很小或成本很大的情况下避免使用这种手段。假设我们由于不信任法院在逼供案中平衡成本和收益的能力并要求对所有疑问都作出有利于被告的解决,我们就建立了这一规则:禁止最适度的强制以外的任何强制(看守中的讯问也有强制的因素),而适度强制只有在无法取得证明罪犯的主要罪行的必需证据时才可使用。这一规则(由图20.1中的纵向实线标示)将逼供的数量降至n’点。事实上我们已将成本曲线提升至C’点以计入隐蔽或模糊成本,但这允许一些逼供的存在——新成本曲线和未变收益曲线交叉点以左的缩小的区域。

                        垄断的理论并没有解释垄断者是如何在此价格对卖方有吸引力的情况下在其他市场维持其垄断价格的,而它是这一市场的可能进入者。由于垄断收益高于竞争收益,所以竞争市场的卖方就会倾心于收取垄断价格的市场。为了在那市场中取得一些垄断利润,新进入者就必须出售产品,而他的销售就将增加市场的产量,从而导致价格下降。所以,许多垄断者包容着其自身毁灭的种子。但是新进入收取垄断价格市场的企业的比率是关键的。如果垄断者拥有专利权和其他合法垄断权,那么那一比率就可能是零,而垄断价格就会持续到合法垄断权结束为有时,垄断也将在没有对进入设置任何法律障碍的条件下继续。也许由于垄断者的成本要比新进入者的成本低得多,所以垄断价格要比新进入者为弥补其成本不得不收取的价格低得多。或者也许垄断价格虽然高于新进入者的可能成本,但却不具诱惑力,因为可能的进入者知道如果他进入市场那么垄断者就能很容易地收取低于进入者成本的有利价格,因为垄断者是更有效率的生产者。垄断也可能由于市场只存在一个卖方的空间而是市场得以维持的永久条件(参见12.1)。但即使新进入者的成本与垄断者相同,也并不意味着对进入的威胁总会阻止垄断价格的收取。由于成本与时间有着相负关系(用三个月建一座钢铁厂的成本要比用三年的成本高),以与垄断者相当的成本立即进入一个垄断市场经常是不可能的。所以,即使在成本不利于新进入者这一意义上不存在对进入的阻拦,也还存在着一个间隔,其间就可能取得垄断利润。

                        相反,法官(和律师)不能忽视未来。由于法官的法律裁定都将成为先例,法官就必须考虑到不同的裁定对从事下述活动的人们的未来行为可能产生的影响,这些活动所产生的事故与他所面临的案件所产生的事故是一样的。例如,如果裁决以被告尽管有过失但不应受处罚为理由而判决其“胜诉”,那么该裁决将鼓励其他同样的人去从事疏忽大意的行为,而这是一种成本高昂的行为。所以,一旦这种参照框架由此扩展到案件的直接当事人以外,公正和合理就比其在原告和被告之间具有更广泛的涵义。这个问题变成了什么是由一类行为所引起的公正和合理,如果我们不考虑不同的规则对事故发生率和事故预防成本产生的影响,这个问题就不会得到妥善的解决。所以,法律过程和事后研究方法最终没有过大的分歧。 “法律的经济理论”不应与“普通法的效率理论”混同起来。前者试图运用经济学来解释尽可能多的法律现象。后者(包括了前者)为一些法律规则、制度等提供了特定的经济目标假设。这种区别将在2.3 对经济研究方法的批评 法律的经济学分析,尤其(但不限于)是在不喜欢法律的逻辑就是经济学这种思想的法学家中引起了相当多的反面意见。我们已经审视了经济学是一种简化论(这种批评当然不限于对法律的经济分析)而律师和法官与之没有共同语言这样的批评意见。另一种常见的批评是,经济学方法的规范理论基础过于令人厌恶,以至于使法律制度将(更不用说应该)它们包括进去是难以想象的。这种批评看起来好像混淆了实证分析和规范分析,但事实并非如此。法律反映和执行了基本的社会规范,这些规则怎么会与社会的伦理制度并不一致呢?但是,卡尔多-希克斯的效率概念真是与那种伦理制度那么的不一致吗?撇开

                        《法律的经济分析》

                        但谢尔曼法也有着另一种低效率的后果。一个垄断化市场的产量要比竞争市场的产量小。由此,在卡特尔组成后,市场内的许多生产能力变得过剩,而为了节约资源就应该使其减低。但如果成员们担心卡特尔可能会短寿,那么它们就不愿意减低生产力以免使它们在卡特尔瓦解和价格下跌时无法扩大生产。为谢尔曼法所禁止的共同销售代理和其他“有效率”的卡特尔化方法将会以增加卡特尔的稳定性及其寿命的手段迫使超额生产力减退,而在这点上,这些方法可能(为什么“可能”?)比地下卡特尔或已替代地下卡特尔的固定价格共谋浪费较少的资源。在谢尔曼法实行反卡特尔和共谋的过程中,将其重点放在证明固定价格协议的证实(一个法律问题)而非证明销售者行为对价格和产量的效果(一个经济问题)之上。这里强调的一个非故意的结果是,最可能被发现和起诉的卡特尔是那些对价格和产量影响很小的。它们是拥有许多成员的卡特尔,所以就存有一个更好的机会产生以下情况:有人会不满意而告发其他成员;或需依赖于明确而反复的商谈和争议,而这正提供了必要的违法证据;或在互责中充斥着作弊和短期的崩溃——这些情况为取得愿提供协议证据的证人创造了许多机会。顺利运行的卡特尔不太可能产生实际协议的证据。法律主要要惩罚的是固定价格的企图。已遂共谋常常逃避了法律的注目。经济分析可被用以认定指明市场先倾向于有效的价格固定的特性:

                        《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   我们从本章开始考察普通法。普通法一词像其他许多法律术语一样,意义不甚明确。它通常是指18世纪英国皇家法院所运用的原则体系(它包括某些成文法,但不包括衡平法和海事法);它们主要是由法官作为案件审判副产品而创设的,而不是由立法机关制定的法律;以及任何主要由司法先例形成的法律领域。本书这一部分所关心的主要是从经济学角度看,第二种意义上的普通法的实体部分可以有三个组成部分:(1)财产权法(the law of property),它涉及财产权的创设和界定,而财产权是对有价值资源进行排他性使用的权利。

                        法律错误(legal error)可能会在实际上改变实体法规则。为了说明这一问题,我们可以回顾一下旨在将某些损失完全从要约人转向受约人的契约不可能原则(参见4.5)。法律错误存在的可能性会导致以下情况:即,要约人将在事实上遭受损失。这就意味着,这一原则(从事前看)确实是一项分担损失的原则,而不是一项完全将损失转移向某一方的原则。错误使法律结果的两分性变得模糊不清。证据优势标准(the preponderance-of-the-evidencestandard)要求审理案件事实的法官在负有举证责任的当事人所举证据比另一当事人所举证据更可能真实时支持前一当事人(通常他虽不总是原告)。这表明,在被错判的所有案件中,受损失的一半是原告,一半是被告。这是否是一个有效率的结果呢?这取决于每一类错误的成本是否大致相等。收入的边际效用递减原则暗示,应受补偿的原告所遭受的损失可能平均略低于应受处罚的被告所遭受的损失(你能明白其原因吗?)。也许这就对被告取得相同收益的原因作出了解释。另一方面的原因是,支持原告的错误涉及一种犯其他错误时不可能招致的成本——实际认定法律判决的成本。

                        经济学也能指出什么类型的证据能表明一个市场正在成功地卡特尔化,这与是否仅仅可能被卡特尔化是有区别的。(1)一个例证是全市场范围(为什么这是一个重要的限定?)的价格歧视——像我们看到的那样,这是利用垄断力的一种方法。(2)另一个由欧佩克(OPEC)卡特尔所表明的例证是市场内大企业的市场份额长期衰退,那可能表示它们不断收取的垄断价格已吸引新进入者通过收取较低的价格而从它们处争取业务。(3)第三类证据是全行业范围内的转卖价格维持的证据。除非依不久将讨论的理由是正当的,否则它就可能已被用以防止以降低的高价向商人销售产品的过程中的作弊。

                        为了理解财产权经济学,我们有必要首先把握住经济学家们关于静态和动态分析的区别。静态分析将经济活动的时间维度忽略不计,而把所有对变化的调整都假设为发生在瞬间。这种假设是不真实的,但它却常常富有成效。如果读者对

                        用诉讼(litigation)而非和解(settlement)处理案件好像违反了以下原则:在交易成本很低的情况下,如果能达成对双方都有益的交易,那么双方当事人就应该进行交易。实际上,大量的法律争议并没有诉诸法庭而是以和解处理的。一项研究发现,实际上只有2%的汽车事故损害赔偿请求是通过审判解决的。这正是经济理论所预示的,但我们依然要解释诉诸法庭的那一小部分案件。正如任何契约一样,谈判成功的必要条件就是,存在着一个双方当事人能依之认识到协议会增加他们福利的价格。由此,只有当原告在其损害赔偿妥协中愿接受的最低价格高于被告在其履行的损害赔偿义务中愿支付的最高价格时,和解谈判才会失败,从而只能进入诉讼程序。例如,如果原告在所得低于1万美元时不愿和解,而被告在赔偿高于9,000美元时不愿和解,那么和解谈判就告失败。虽然双方当事人间最低条件或保留价格——我们称之为和解有效范围——重叠区域的存在是和解的必要条件,但它并不是一个充分条件。和解谈判是一个典型的双边垄断的例证。原告只能与被告和解,被告只能与原告和解,而且每一当事人都渴求使和解所产生的对诉讼的剩余最大化。事实上,和解有效范围越大,当事人达成艰难的交易所要承担的代价就越大,也就越有可能由于难以就如何分割可得到的剩余达成协议而进行诉讼。但是,这里存在着一些抵消因素:按理,和解有效范围越大,其所包含的相互有益点就越多;和解有效范围越大,当事人确认和解是最有利于双方的这一道理所花的成本就越小;和解有效范围越大,未达成协议所造成的潜在损失就越大。

                       
                      责编:刘文迪