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                      淮安市

                      2020-01-02 19:34

                        (3)婚内强奸。在此之前,婚姻一直是对强奸控告的完全抗辩。除了明显的一个证据性困难外,这里存在一些理由:

                        对契约保险功能的理解使我们更易理解与保险公司所订立契约的解释。原则是,保险契约应该作出不利于保险人的解释。这看起来好像带有家长主义或情感色彩,但它确有其经济学的理由。如果保险单中的不明确表述要作出不利于被保险人的解释,那么某人的保险范围结果总比其表示出来的要窄。在此,保险公司也是更为优越的风险承担者。当然,如果所有需要解释的疑难都作出了不利于保险公司的解决,那么它的成本就会更高,由此保险费也会上升。但所有这些表明,被保险人正在购买某种额外保险和可能是他所要的保险。但现在假设模糊性涉及到的是,即使被保险人对他保险的伤害取得了全部的侵权赔偿,他是否还有权从保险公司处取得保险费。如果这一模糊性依有利于被保险人的原则解决,保险合同就成了彩票,如果赢了就可得两份。这可能超过了被保险人所需要的,也许它实际上已不是保险。我们回想一下在正式保险的初期,保险契约被作出的严格解释的不利对象是被保险人,而非保险人。任何被保险人做出的会增加保险人风险的事都可以被看作用以免除保险人履行其交易条款的一种“偏差”。保险人自然会希望被保险人增加作为保险费基础的风险。被保险人因已将其部分或全部的预期风险成本转向保险公司而放松防止其被保险风险发生的努力的倾向被称为“道德危机”。它使保险成本更高而可能成为(但现在还不是)自身的反保险理由,因为增加的成本可能低于风险对寻求保险的人的负效用。而且,不是所有契约订立后的风险增加都源于道德危机。被保险人确实也无法对可能影响风险的各种条件(包括雇员的行为)作出有效的控制。随着保险市场的发展,保险人越来越没有必要将变化的风险加于被保险人,因为风险总量(risk pool)大得足以使保险人用一被保险人在一定保险期内的风险下降弥补另一被保险人在同期内的风险上升。由此,偏差原则(the doctrine of deviations)也就逐渐地放宽了限制,伴随这一趋势的还有市场条件的变化。

                        我们可以设想一下这样一种有价证券,当市场升值10%时它也平均升值10%,当市场跌值10%时它又跌值10%。它的无法避免的风险就相当于市场的无法避免的风险。用金融语言来说,它的B就是1,在此的B就是这种证券的风险与整体市场风险的比例关系。如果市场升值10%时这种证券升值20%,市场跌值10%时这种证券跌值20%,那么它的B就是2。而如果市场升值10%时它只升值5%,市场跌值10%时它只跌值5%,那么它的B就只是0.5。当然,没有一种有价证券是完全与市场同步协调的。但我们感兴趣的不是与整体市场变迁无关的那一部分股票差异,因为这是可以多样化的。当一种B很高的股票将有很高的预期收益时,一种总风险较大但B却很低的股票——即一种变迁幅度很大但与市场变迁不一致的股票——就将会有较低的预期收益。 

                        用这种分析来支持严格责任普遍规则所存在的问题是,为过失责任鼓励而又为严格责任阻止的由受害人作出的活动量变化也是避免事故的一种方法。假设无论是更加注意还是减少行为量,铁路防止农民作物受损害的成本都高于预期损害成本(150美元),那么铁路就不会作任何努力,而农民却能以100美元的成本改种耐火作物而防止损害发生。如果基于严格责任规则,他就不会去这样做,因为他不改变其行为也不会被认为应对损害负有连带过失责任,从而铁路就不能不支付损害赔偿。但在过失责任制度里,由于铁路不会对损害承担责任,所以农民将会改种耐火作物,由此他可以得到50美元的预期收益。所以,严格责任会促进潜在加害人的活动量水平变化而阻止潜在受害人的活动量变化,但过失责任则会促进潜在受害人的活动量变化而阻止潜在加害人的活动量变化。如果我们可以识别这么一类行为——潜在加害人在这种行为中的活动量变化是事故防止中最有效率的方法,那么就有足够的理由对从事这些活动的人加以严格责任。相反,如果有这样一类行为,潜在受害人对此改变活动量是防止事故的最有效率的方法,那就成了加害人没有责任的有力理由——将风险自负运用于参加危险运动就阐明了这一观点。通过极端危险活动(ultrahazardous activities)这一概念,侵权法将严格责任加于那些涉及很高危险度而只靠行为人注意或潜在受害人改变其行为无法防止的活动。一个恰当的例子是对野生动物所造成伤害的;严格责任。如果我邻居养了一头虎作为宠物,那么我就无法(以合理成本)作出任何努力以保护自己。并且他能做的也仅仅是谨慎地监控住那头虎。最好的预防措施可能只是他不养虎——这是一种活动量的改变。但假设我们谈论的不是邻居的虎而是动物园的虎,那么防止对动物园游客造成事故的最佳途径可能是在动物园不养危险动物而只养温和动物吗?这一变更特定活动的成本可能是很高的,以致使变更成为不可能。所以,法院将由动物园、马戏团和其他动物公园和表演中使用的野生动物所引起的伤害作为严格责任规则的例外是不足为怪的。极端危险活动严格责任的另一个领域是火药爆炸。无论建筑公司多么注意,事故总是会产生的;并且由于建筑要在任何地方进行,所以减少事故的途径不可能是受害人改变其活动。最佳途径可能是由公司采取其他危险性较小的爆破方法;而严格责任就产生了考虑这种选择的激励。

                        虽然商业言论可能并没有政治言论重要——其原因在于后者(而非前者)是防止垄断政治权力极高的潜在社会成本的必要保障,但这并不能解释对非商业非政治言论(主要是艺术表达)的区别对待,这种言论几乎得到宪法第一修正案的完全保护,是与商业言论相一致的。这种区分与更大的两分法有关,即保护货物竞争和保护思想竞争之间的区别,这是现代思想的特征。古典自由主义者们既坚信经济自由,又坚信思想自由。现代联邦最高法院对思想自由的偏好可能反映了政治权利对律师、法官和宪法学者——这些人对公共行为和政治行为抱有浓厚的兴趣并附有很大的利益——的特殊意义。总体而言,经济权利对于大多数人同样是非常重要的。而且我们知道,政府常常侵犯这些权利。立法可能会限制职工的选择、财富从消费者向股东转移,立法还可能阻止人们取得他们需要而又愿意为之支付代价的服务。 联邦最高法院已开始依宪法第一修正案着手弥合商业言论和非商业言论处理间的差距,尤其是在其判决中废除了一项禁止药商对他们所收处方药的价格做广告的法律。联邦最高法院认为,这种限制是不合理的,而且对穷人尤为麻烦。这一判决为宪法开辟了崭新的前景。现在,联邦贸易委员会所受理的所有虚假广告案都与所有诽谤案一样,提出了一个潜在的宪法第一修正案问题,尽管这是一个易于为委员会偏好所左右的问题。 

                        13.1适度管制垄断、污染、诈欺、错误、管理不当和市场中其他的不幸副产品,在传统上都被看作市场自我管制机制的失灵(failure ofthe market’s self-regulatory mechanism),从而人们认为有必要对此进行公共管制(Public regulation)。但这种观察问题的方法是会将人引入歧途的。这种失灵通常是一种市场和普通法规定的市场规则的失灵。例如,如果像公害法和非法侵入法这样的普通法救济手段是使污染成本最小化的有效率的方法,那么污染就不会被看作是一个严重的问题了。选择仅仅是在自由市场和公共管制之间进行的。这是公共控制的两种方法——私人实施权利的普通法制度(the common law system of privately enforced right)和直接公共控制的行政制度(the administrative system of direct public control)——间的选择,而且这种选择应在具体情况下依其优劣而定。普通法(除刑法以外)管理方法的基本(和相关)特征有两个:(1)这种方法对政府官员(法官和法院其他工作人员)的依赖程度最小,而主要依据公民自己——受害人及其律师;(2)守法的激励产生于这样的威慑:如果加害人违反规则,他必须对受害人实施损害赔偿。直接或行政的管制则恰恰相反,它对政府官员(公共管理机构的职员)的依赖极大,而且首先是竭力防止侵害的发生而不是对受害人实施损害赔偿。依据有关公害的普通法,污染者可能要被提起诉讼而向污染受害人支付损害赔偿;而依据联邦空气清洁和水清洁法,却由公共管理机构来建立和实施旨在防止污染物质的施放量达到有害程度的标准。人们可能从这些简单的区分中作出这样的推论:与直接管制相比,普通法方法可能有缺陷,如果对每个受害人所造成的损害过小而使诉讼不足以成为一桩有利可图的生意,假定总损害相对于预防成本是相当大的,那么就有理由进行直接管制。(但这一理由并不是无懈可击的。我们将在

                        另一个例证是钻打水井的契约。由于不测的土质条件困难,承揽人无法按原预期成本履行契约,他就不应该被免除责任。他可能是较有优势的保险人,即使他无法预知土质条件。他应该比受约人更便于了解钻打水井成本的结果和会遇到钻井土质条件困难。他还可能以低成本进行自行保险,因为他在不同的区域钻打了许多水井,而其遭遇不测之土质条件困难的风险是独立的。

                        (3)宪法特定原则[如排除规则(exclusionaryrule),即审判中必须将破坏宪法权利情况下所取得的证据排除在外的原则,或最高法院以宪法名义对以诽谤罪起诉报纸和其他传播媒体的限制]的(广义)经济作用; (4)对好像具有经济逻辑的宪法条款(如被视为思想自由市场保护者的言论自由条款、国家征用条款、商务条款、契约条款)的解释; 

                        13.2再论消费者诈欺虽然存在一些一直在努力为消费者提供其所购买产品信息的市场力量,但这些力量可能并非总是非常有效的,而且普通法对诈欺的救济也是如此(参见4.7)。那种救济应该得到进一步的改善。在任何原告胜诉的消费者诉销售者的诉讼中,受诈欺的消费者不仅可收回法律费用,而且还应取得一笔罚金,以鼓励诉讼。而且,我们还应使人们更容易提起消费者集团诉讼。那些由于竞争者的销售资料虚假而遭受销售损失的企业,其权利是可以得到澄清的。而且我们必须不能忘记商标在保护消费者免受诈欺中的作用(参见3.3)。生产者对其商标的投资就像是一种抵押品:它增加了偷偷摸摸降低产品质量或以其他方面试图欺骗消费者的生产者的成本,因为他们一旦被抓住就可能损失其全部投资。(即使他们不被抓住,也有可能损失其全部投资,因为如果他们不保证质量控制就会在法律上难以对抗侵权竞争者而实施其商标。)如果生产者可以以零成本退出市场,那事实上就不这样了。在设定商标在保护消费者预期中所起的作用的情况下,一种矛盾的观点是:商标常常被批评为旨在引诱生产者为创造高质量的假形象花钱而将消费者从同等质量(或甚至是更高质量)的低价替代品处吸引过来,以取得垄断经济利润。作为证据,这种批评意见将阿斯匹林和家用漂白剂作为例子,它们依标准的配方生产,但价格却并不统一,有拜尔(Bayer)和克洛罗克斯(Clorox)这样商标的商品的价格往往比其同类的普通产品价格高。但是两种产品具有同样的化学配方这一事实并不能证明其具有同样的质量。它们可能不是依同样的质量控制生产出来的。对商标进行大量投资的生产商有更大的激励来保证质量,而知道这一点的消费者就可能愿意为该生产商的品牌支付额外费用。我们可以将上面提及的消费者诈欺的私人救济与由联邦贸易委员会实施的公共救济进行比较。通常而言,消费者实际上并没有积极性去援用联邦贸易委员会的执法机制。委员会不可能给予受诈斯的消费者任何损害赔偿。向委员会申诉的这种威慑有时可能会促使销售者去收买愤怒的消费者,但一旦委员会受理了这一申诉,那么销售者就不会进一步与消费者进行协商和作出让步;这必然抑制了消费者向联邦贸易委员会提出申诉的兴趣。(最近,委员会已宣称拥有对受诈斯消费者进行赔偿的有限权力。)销售者的竞争者过去和现在都会积极地向委员会提起申诉,因为委员会可以通过发布停业令(cease and desist order)而使从申诉者处争夺生意的企业停止营业,从而结束这种争夺。但由于委员会承担着全部的起诉成本,所以申诉的销售者就不会设法避免提出旨在骚扰其竞争者(而不是为了消除消费者错误信息)的无谓申诉。消费者缺乏适当的积极性进行申诉,而竞争者又拥有过高的积极性进行申诉,这两者使委员会承受的压力在本质上失去了平衡。它很少能收到来自受诈欺消费者的申诉,而更多的申诉却来自关心日本进口商品会对其会员中的雇主的销售产生影响的工会,来自关心人造皮毛竞争的皮毛商,来自关心人工钻石竞争的珠宝商。鉴于这些输入的性质,委员会的许多规则和裁定输出(如果在总体上而言)很少与消费者受骗这一实际问题相关,这一点是毫不奇怪的。另外,委员会没有足够有效的手段来对付不守信用的投机商(the fly-by-night operator)——也许他是消费者的主要诈欺者。他对那些最不可能向委员会提出申诉的人们实行诈欺,而委员会无论如何也缺乏适当的制裁措施来处理不存在营业连续性、隐蔽其行为或没有任何经济责任感的企业。

                        即使自契约签订以来没有任何因素使履约变得不经济,只要履约能产生价值增长的交换这一假设不能成立,那么还是可以允许免除履约的,就像能证明受约人用谎言劝诱允诺。假设受约人没有撒谎,但也没有公开他知道并且一旦要约人知道就有可能使交易告吹的信息。在莱德劳诉奥根(Laidlaw v.Organ)一案中,一位名叫奥根的新奥尔良商人由于在新闻为公众知道前就知道了格亨特条约(the Treaty of Ghent,它结束了1812年战争),所以他以特定价格从莱德劳公司处订购了大量烟草。当公众知道要解除英国对新奥尔良海上封锁的条约时,烟草价格很快上涨了3o%-50%,莱德劳公司就想不履约。联邦最高法院认为这是不允许的。如果奥根在定购时就很轻易地将信息告知了莱德劳公司,公司就会坚持要高价。而由于奥根将他已知的信息告知莱德劳是不需要成本的,所以初看起来联邦最高法院的决定好像将令人无法容忍的意外收获简单地转给了奥根。其实并非如此。虽然信息一旦取得再转达给其他人是成本很小的,但其获取信息的成本却是不小的。而如果我们不允许人们自己保有信息从而得益,那么他们首先获取信息的积极性就会很小或没有,最终受损失的往往是社会。(你能理解莱德劳诉奥根案的结论和谎言就不同了。撒谎者对错误信息作出了实在的投资。从社会角度来看,这种投资完全是无用的,所以我们自然就不会对他的谎言给予报酬。这里有一个中间性例证:A知道他的房屋有白蚁,但他没有将这一事实告诉B。对此可以作出这样的论辩(司法当局对此问题有分歧),即A有义务将此事实公开,如果他不这么做,用法律语言说就是一种可起诉的不作为(anactional omission)。A对发现房屋中有白蚁的投资可能不多,而取得这一信息只是在此居住的副产品(by-product)。而且这一信息与烟草价值信息相比也只能使较少的人受益(为什么?)。所以这一信息的收益也是较小的,而且为此提供法律保护以诱导其公开的必要性也就不大。(于是,我们可以用这种方法来分析不怀孕母牛一例。)

                        从经济学的角度看,宪法的设计和解释涉及效率与民主之间的紧张关系。效率的最大化是宪法通过以下途径实现的:将政府的管制措施限于防止负的外在性和促进正的外在性;(尽可能)坚持在其规定的范围内要求政府贯彻成本最小化的政策(包括依精英政治基础任命官员)。但是,依此理解政府的精神就应该是有限政府(limitedgovernment)而不是民主政府(demo-craticgovernment)。这里很少或不存在公众选择的余地。但这产生了这样一个问题:除非人民不满意政府服务时可以很容易地离开其辖区,否则就不会有任何东西可以阻止政府官员将其职能扩展到有限政府原则所规定的范围之外。这时,民主原则就重新起作用了。它用“退出权(voiceto exit)”作为对政府滥用其职权的限制。但是,越是广泛地遵循民主原则,由联盟控制政府和用联盟来剥夺非联盟成员财富的危险性就越大。 联邦最高法院越宽泛地解释限制当选政府机构权力的宪法条款,它越将使国家更接近于有限政府的模式。法院变成了人民限制政府的代理人,而非司法机构。联邦最高法院对此类宪法条款的解释越窄,它越将使国家更接近于民主政府的模式——但这是一种与贬低和利用政治无权力相一致的模式。 

                        13.3强制告知

                        如果当事人双方很明确地要求销售者承担消费者对某一产品特性不明的风险,那么甚至明确的保证都是不必要的,因为契约法可以通过将保证理解成买卖契约的一部分而达到节约交易成本的相似功能。一罐沙丁鱼未受污染的默示性保证的低成本选择是,明确保证适用于人们消费和法律要求销售者表明这一产品的卫生品质。在法律称作信托(fiduciary)或信任(confidential)这样的关系中,告知义务就要大得多。大多数代理人(agent,律师、会计、经纪人、受托人等)都忠实于他们的当事人(principals,公司内的信托义务将是14.8单独讨论的主题)。代理人是收取费用而将委托人的事尽可能当成自己的事处理的,他将成为其改变了的自我。信托原则是解决信息成本不公平问题的法律方法。它允许你雇佣某拥有更充分信息的人以你的名义与另一拥有较充分信息的人打交道。这一原则还有其他的作用。通过实施最大善意义务而非标准契约下的普通善意义务,它使委托人的自我保护成本最小化。这在当事人无法保护自己(他可能是一个儿童)的情况下尤为重要。信托义务的实施在那种情况下是很普遍的,监护人是典型的受托人。4.7胁迫、议价能力、恶意

                        分权的一个重要方面(至少在历史上看是这样的)就是要求随意选举的私人公民(randomly selected Privatecitizen,即陪审员)在处以刑罚和给予民事损害赔偿方面达成一致意见,除非被告放弃其要求陪审团审判的权利。最后,在大量准主权国家(州)间划分国内政府权力会极大地妨碍争取垄断政治权利的各种努力。 美国宪法的创制者们审慎地在政府各主要部门之间进行了分权,这一事实提出了上一章讨论过的行政程序的合法性(le- gitimacy)问题。为这种程序辩护的理由是它增进了效率,但(所称的)这种效率增进是通过将行政、立法、司法权力结合于一体而取得的。美国宪法的创制者们通过全面周密的考虑,认为这种类型的效率是无效率的,因为它造成了政治权力过度集中的危险。确实,如果在行政机构活动的相对当事人(parties)有权利要求对行政决定进行司法审查就限制了行政权力。(由于同样的原因,为了使行政行为的司法审查权利成为一种意义深远的权利而采取的措施——尤其是在行政程序法中——降低了行政程序的效率。)但司法审查并没有对行政机构通过由国会广泛授权而进行的法规制定所行使的立法权——旨在防止产生一种故意造成不方便的立法制度——进行制约。 然而,比“独立”行政机构(它的成员是定期任免的,故享有一些摆脱行政控制的独立性)更为可怕的是行政部门内部的许多管理机构,如环境保护署、全国公路和交通安全管理局等。独立机构(theindependent

                       
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